La sentenza 8 aprile 2016, n. 6883 della Cassazione è stata commentata da alcuni autori in senso negativo al contribuente. E non vi è dubbio che nel caso specifico il ricorso dell’Agenzia sia stato accolto. Ma i principi che vengono esposti nella motivazione, approfonditi e corretti, rimandano invece ad una interpretazione non strettamente letterale dell’articolo 19-bis 1) del DPR 633/73 e alle direttive UE con particolare attenzione al diritto alla rivalsa dell’IVA pagata nell’esercizio di impresa, oltre ogni apparenza formale.

Secondo la Corte in tema di IVA, in base alla disciplina dettata dagli artt. 4, secondo comma, n. 1, e 19 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (ed anche alla luce della sesta direttiva del Consiglio del 17 maggio 1977, n. 77/388/CEE), mentre le cessioni di beni da parte di una società di capitali sono da considerare in ogni caso effettuate nell’esercizio di impresa, in ordine invece agli acquisti di beni, ed in generale alle operazioni passive, non è sufficiente, ai fini della detraibilità dell’imposta, che la qualità d’imprenditore societario risulti da elementi meramente formali, (quali l’iscrizione nel registro delle imprese e la titolarità della partita IVA), dovendosi altresì verificare in concreto l’inerenza e la strumentalità del bene acquistato rispetto alla specifica attività imprenditoriale, compiuta o anche solo programmata, che dovrà essere dimostrata dall’interessato (cfr. Cass. nn. 16853/2013, 16697/2013, 2362/2013, 16730/2007).

Nella normativa interna l’art. 19, comma 1, del DPR n. 633/1972, consente al compratore di portare in detrazione l’imposta addebitatagli a titolo di rivalsa dal venditore quando si tratti di acquisto effettuato nell’esercizio dell’impresa e richiede, oltre alla qualità d’imprenditore dell’acquirente, l’inerenza del bene acquistato all’attività imprenditoriale, intesa come strumentalità del bene stesso rispetto a detta specifica attività: inoltre, non introducendo una deroga ai comuni criteri in tema di onere della prova, lascia la dimostrazione di detta inerenza o strumentalità a carico dell’interessato.

Successivamente l’art. 19-bis 1 del DPR citato, tipizza una serie di fattispecie oggettive, relative a specifici beni e servizi, per le quali ricorre l’esclusione o la riduzione della detrazione, ed alla lett. i) prevede che non è ammessa la detrazione dell’imposta relativa all’acquisto, locazione, manutenzione , recupero o gestione di fabbricati a destinazione abitativa, salvo che per le imprese che hanno ad oggetto esclusivo o principale dell’attività esercitata la costruzione dei predetti fabbricati.

Ciò premesso sul piano normativo, è opportuno nel ricordare che, in applicazione dell’art. 19, comma 1, del DPR IVA, qualora la strumentalità non risulti immediatamente verificabile, l’intenzione del soggetto passivo di imposta di utilizzare il bene a fini aziendali deve essere confermata da elementi obiettivi che consentano in concreto di ritenere l’acquisto prodromico all’esercizio effettivo dell’attività di impresa (cfr. Cass. n. 25986/2014) e destinato, almeno in prospettiva, a procurargli un lucro ( cfr. Cass. nn. 7344/2011,4157/2013, 1859/2014).

Si deve quindi affermare il seguente principio “In tema di I.V.A., l’art. 19-bis , primo comma, lett. i), del d.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633, esclude che l’imprenditore possa portare in detrazione l’imposta addebitatagli a titolo di rivalsa dal venditore quando l’operazione sia relativa a fabbricati a destinazione abitativa, salvo che per le imprese che hanno ad oggetto esclusivo o principale dell’attività esercitata la costruzione dei predetti fabbricati; ne consegue che, ove l’operazione non rientri nell’oggetto esclusivo o principale dell’attività, il compratore non ne dovrà dimostrare solo l’inerenza e la strumentalità in base a elementi oggettivi e in concreto, secondo la generale previsione di cui all’art. 19 del DPR n. 633/1972, ma dovrà dimostrare anche che il bene non rientra più nella categoria dei beni a destinazione abitativa, per i quali, in base ad un criterio legale oggettivo, è prevista l’esclusione della detrazione.”

Quindi la destinazione abitativa non va attribuita per caratteristiche o per riferimenti catastali. Ma verificata in concreto.