E’ tempo che la questione del recupero IVA sulle operazioni asseritamente inesistenti, dal lato del cessionario coinvolto inconsapevolmente in queste vicende, venga risolta dalla giurisprudenza interna o dal legislatore.

La sentenza 11 maggio 2016, n. 9608 della Corte di Cassazione non è che  l’ultima espressione di questo attorcigliamento verbale in cui i Giudici interni finiscono per impigliarsi per assecondare da un lato la (chiarissima) evoluzione della giurisprudenza comunitaria e mantenere tuttavia in piedi la propria interpretazione tradizionale del tutto incompatibile con la lettura dei Giudici UE.

E’ noto infatti che da parecchi anni la giurisprudenza europea richieda, per precludere il diritto alla detrazione, la cosiddetta “partecipatio fraudis” dell’acquirente. In caso contrario l’iva può essere legittimamente dedotta in ossequio al principio di rivalsa e alla neutralità del tributo. In questo senso emblematiche le sentenze Optigen (cause C-354/03 et a. del 2006) secondo cui “il diritto di un soggetto passivo … di detrarre l’IVA pagata a monte non è pregiudicato dal fatto che, nella catena di cessioni in cui si inscrivono tali operazioni, senza che il medesimo soggetto passivo lo sappia o lo possa sapere, un’altra operazione, precedente o successiva a quella realizzata da quest’ultimo sia inficiata da frode all’IVA” e la sentenza 21 giugno 2012, cause riunite C-80/11 e C-142/11, Mahagében e Dávid , laddove si legge che “l’amministrazione fiscale non può esigere in maniera generale che il soggetto passivo il quale intenda esercitare il diritto alla detrazione dell’Iva, da un lato … verifichi che l’emittente della fattura correlata ai beni e ai servizi a titolo dei quali viene richiesto l’esercizio di tale diritto abbia la qualità di soggetto passivo, che disponga dei beni di cui trattasi e che sia in grado di fornirli e che abbia soddisfatto i propri obblighi di dichiarazione e di pagamento dell’Iva, o dall’altro lato, che il suddetto soggetto passivo disponga di documenti a tale riguardo” (punto 61), e ciò in quanto “spetta … alle autorità fiscali effettuare i controlli necessari”.

Quanto alla Corte di Cassazione la questione dovrebbe essere semplicemente risolta applicando il diritto comunitario e a lettura della Corte UE. Infatti la giurisprudenza comunitaria “deve trovare immediata applicazione non solo da parte del giudice nazionale nell’esercizio della sua giurisdizione, ma anche della stessa pubblica amministrazione nello svolgimento della sua attività amministrativa” (Corte Costituzionale, sentenza n.168/1991).

Ed invece permangono sentenze che ancora pongono sul cessionario l’obbligo di controlli, di verifiche e di indagini che non sono realisticamente compatibili con l’esercizio di una (sempre più difficile e sempre più tassata) attività d’impresa. Si hanno in questo contesto vere e proprie “perle di saggezza” come la sentenza 12 maggio 2011, n. 10414 in cui si arriva ad affermare che “viene posto a carico del cessionario un obbligo di diligenza nella scelta del fornitore e di attenzione ai requisiti del soggetto cedente, non formali (essendo evidente che ogni meccanismo fraudolento si cura in primo luogo di esibire all’esterno una apparente correttezza contabile e cartolare) ma sostanziali, nel senso di una effettiva esistenza nel cedente di una efficiente struttura operativa e della capacità di fornire autonomamente i beni acquistati”.

Recentemente la svolta c’è indubbiamente stata come nella sentenza n. 16437 del 2015 e nella sentenza n. 5406 del 2016: è stato chiarito che l’onere della prova dell’inesistenza dell’operazione è sempre a carico dell’amministrazione. Ma siccome poi tale onere può essere assolto per presunzioni, una volta affermata una generica linea presuntiva (sulla questione della gravità, precisione e concordanza occorrerebbe aprire un altro capitolo….) è di fatto l’acquirente che deve giustificarsi, trovandosi insomma ad onere della prova invertito, in barba a quanto asserito dalla Corte UE.

Questa conclusione arriva a volte attraverso vere e proprie contorsioni argomentative come nella sentenza dell’11 maggio scorso. Si legga il passaggio: “Fatto impeditivo del diritto alla detrazione dell’IVA non è dunque soltanto la consapevolezza dell’iscrizione dell’operazione, a fondamento del diritto a detrazione, in un’evasione a monte nella catena di prestazioni, ma anche il fatto che l’operatore, sulla base della diligenza esigibile dall’operatore accorto in relazione alle circostanze, avrebbe dovuto sapere dell’esistenza dell’evasione. La ricorrente, limitando la rilevanza della questione dello stato soggettivo alla mancanza di consapevolezza circa la collocazione dell’operazione all’interno di un meccanismo fraudolento, non coglie il principio di diritto di cui sopra. Non sufficiente è denunciare l’assenza di consapevolezza. Ciò che il contribuente deve denunciare è anche l’impossibilità di conseguire la detta consapevolezza”.

Insomma l’imprenditore che si alza la mattina per lavorare e ordina un articolo per la propria attività ad un prezzo favorevole dovrebbe, oltre al resto, preoccuparsi di precostituire la prova dell’impossibilità di conseguire la consapevolezza della natura fraudolenta dell’acquisto o del soggetto cedente. Mentre le autorità fiscali, anziché perseguire le frodi dal lato di chi le fa, possono stare tranquillamente ad aspettare di incassare il gettito dal cessionario che difficilmente potrà fornire questo tipo di prova.

Sembra francamente un principio non condivisibile ed anzi da contestare con risolutezza.