Ai sensi dell’art. 38, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 507 del 1993, sono soggette alla TOSAP “le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province” (comma 1); “Sono parimenti soggette alla tassa … le occupazioni sottostanti il suolo medesimo, comprese quelle poste in essere con condutture ed impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa” (comma 2).

Nel caso della sentenza della quinta sezione n. 11884 del 12 maggio 2017 (Pres. Chindemi, Rel. De Masi) il principio viene applicato in senso letterale, considerando soggetto passivo d’imposta una società che gestisce la somministrazione di gas attraverso le condutture situate sul suolo pubblico. La quale non è direttamente proprietaria delle condutture, né titolare della concessione per l’installazione delle stesse.

Secondo la Corte la norma non fa alcun riferimento agli atti di concessione che, evidentemente, per il legislatore fiscale sono irrilevanti, visto che l’imposizione colpisce anche le occupazioni senza titolo, ed  al regime di concessione dei servizi pubblici (contenuto nel comma 2), non ha nulla a che vedere con la concessione per l’occupazione del suolo. Ne discende che anche nelle occupazioni poste in essere con condutture e impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa, il presupposto normativo della tassa è costituito dal fatto materiale dell’occupazione del suolo, soprassuolo o sottosuolo pubblici e non dall’atto di concessione amministrativa in forza del quale l’occupazione stessa è stata compiuta (Cass. n. 25479/2008; n. 1974/2005). Ulteriori argomenti a sostegno della conclusione appena esposta si traggono anche dall’art. 39 del D.Lgs. 507 del 1993, secondo cui “La tassa è dovuta al comune o alla provincia dal titolare dell’atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall’occupante di fatto, anche abusivo, in proporzione alla superficie effettivamente sottratta all’uso pubblico nell’ambito del rispettivo territorio”, considerato che, in ultima analisi, la disposizione individua nella persona dell’occupante di fatto il soggetto passivo d’imposta, in mancanza di atti di concessione o autorizzazione.